De (onhandige) nul-risico logica van juridisch Nederland op de Europese de Vogel- en Habitatrichtlijn (VHR).

Wie de stikstofdiscussie in Nederland wil begrijpen, moet terug naar de kern van het juridische fundament: de Vogel- en Habitatrichtlijn (VHR). Deze Europese richtlijn, die sinds de jaren negentig de basis vormt van het Europese natuurbeschermingsrecht, vertrekt vanuit een eenvoudig maar verstrekkend principe: bescherming van de natuur staat voorop. Niet benutting, niet economische ontwikkeling, niet het zoeken naar een balans, maar bescherming. Dat klinkt op het eerste gezicht vanzelfsprekend en nobel, maar in de juridische praktijk heeft dit principe geleid tot een interpretatie die in veel gevallen neerkomt op een nul-risico benadering. Elke activiteit die een toename van stikstofdepositie kan veroorzaken, hoe gering ook, wordt juridisch gewogen alsof de natuur daardoor onmiddellijk gevaar loopt.

Deze logica werd bevestigd en versterkt door rechterlijke uitspraken, onder meer van de Raad van State. In de veelbesproken uitspraak van 29 mei 2019 over het Programma Aanpak Stikstof (PAS) stelde de hoogste bestuursrechter dat het programma onvoldoende zekerheid bood dat de natuur daadwerkelijk beschermd werd. Artikel 6 van de Habitatrichtlijn verplicht lidstaten om aantoonbaar te maken dat projecten geen significante negatieve effecten hebben op Natura2000-gebieden. Het PAS bood die zekerheid niet, omdat het vooruitliep op toekomstige herstelmaatregelen. Daarmee werd feitelijk een voorzorgsbeginsel op de spits gedreven: als niet honderd procent zeker is dat er geen schade optreedt, mag een project niet doorgaan.

Elbert Roest, die vanuit het ministerie en het Landbouw-, Natuur- en Voedselkwaliteitsbeleid bij verschillende overleggen betrokken is, vatte het recent onlangs kernachtig samen: de rechter gaat uit van een benuttingseconomie, maar artikel 6 van de VHR is gericht op bescherming. Een boer kan individueel nooit de natuur beschermen, simpelweg omdat bescherming een collectieve, programmatische aanpak vergt. Toch worden boeren wél geconfronteerd met individuele emissieplafonds, vergunningseisen en beperkingen die voortvloeien uit diezelfde nul-risico benadering.

Van benuttingseconomie naar beschermingslogica

De Nederlandse economie en samenleving zijn de afgelopen decennia gebouwd op een benuttingslogica. Ruimte, water, lucht en grondstoffen worden gezien als schaarse goederen die slim verdeeld moeten worden. Economische activiteiten en natuurontwikkeling moeten naast elkaar bestaan, waarbij de overheid een afwegingskader biedt. Het PAS was daar een typisch voorbeeld van: er werd ruimte gemaakt voor economische activiteiten door te rekenen op toekomstige reducties.

Maar de rechter heeft die logica van benutting ondergeschikt gemaakt aan de logica van bescherming. Waar de politiek dacht in termen van salderen, schuiven en plannen, dacht de rechter in termen van zekerheid en bescherming. Het gevolg is dat de benuttingslogica die decennialang het beleid domineerde, geen juridische basis meer heeft. Wat overblijft, is een systeem waarin elk risico – zelfs een model-matig berekende mogelijke toename vanaf 0,005 mol stikstofdepositie – relevant (significant) wordt verklaard.

Deze ontwikkeling is niet alleen het gevolg van het arrest over het PAS, maar ook van eerdere jurisprudentie. Al in 2004 oordeelde het Europese Hof van Justitie in de zaak Waddenzee dat lidstaten pas toestemming mogen geven voor projecten als zij met zekerheid hebben vastgesteld dat er geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van een gebied plaatsvindt. De Raad van State heeft deze lijn in Nederland consequent gevolgd. Daarmee werd een streng voorzorgsbeginsel ingebouwd in het nationale natuurbeschermingsrecht.

Het gevolg voor boeren en bedrijven

In de praktijk betekent dit dat een individuele boer die een stal wil uitbreiden, juridisch wordt aangesproken alsof hij zelf verantwoordelijk is voor de bescherming van Natura2000-gebieden. Roest wees terecht op de absurditeit van deze redenering: één boer kan nooit de natuur beschermen, omdat natuurbescherming bij uitstek een collectieve opgave is. Toch dwingt de nul-risico benadering ons tot een juridische constructie waarin die verantwoordelijkheid wel bij het individu wordt gelegd.

Provincies, die vergunningen moeten afgeven, zitten hierdoor klem. Enerzijds zien ze dat boeren en bedrijven innovatiever willen worden, willen investeren in emissiereducerende technieken, of collectief aan oplossingen willen werken. Anderzijds moeten zij toetsen aan een systeem dat geen enkel risico toestaat. Het resultaat is stagnatie: geen vergunningen, geen vooruitgang, geen innovatie, laat staan natuur- en milieuwinst.

Programmatische aanpakken als uitweg

Omdat individuele maatregelen juridisch onvoldoende zijn, wijzen steeds meer juristen en beleidsmakers op de noodzaak van programmatische aanpakken en gebiedsplannen. Harm Borgers, als jurist betrokken bij de Praktijkaanpak Emissie-arme Veehouderij van de 12 provincies,  stelde al eerder dat provincies ecologische gebiedsplannen moeten opstellen. Alleen via zulke programma’s kan de collectieve verantwoordelijkheid voor natuurbescherming vorm krijgen en kan het juridische dilemma worden doorbroken.

Het ministerie kiest echter voor een lijn die juist weer sterk individualiseert: boeren krijgen emissieplafonds opgelegd en worden afgerekend op monitoring en validatie. Dat past bij de doelsturing waar Nederland steeds vaker op inzet, maar schuurt met de logica van de VHR. Want als elk individueel project nul-risico moet garanderen, is doelsturing op bedrijfsniveau niet genoeg. Dan is er een collectief programma nodig dat zekerheid biedt.

De rol van de Raad van State

De Raad van State heeft in zijn uitspraken niet alleen de nul-risico benadering bevestigd, maar ook de grenzen van beleidsvrijheid voor overheden scherp gesteld. In de PAS-uitspraak werd expliciet gesteld dat beleidsmatige keuzes over economische ruimte geen juridisch tegenwicht bieden tegen de resultaatsverplichting van de VHR. Met andere woorden: politieke compromissen tellen niet als bescherming van de natuur.

Dit plaatst bestuurders in een lastig parket. Aan de ene kant willen ze economische ontwikkeling mogelijk maken, aan de andere kant bindt de rechter hen vast aan een interpretatie van artikel 6 die nauwelijks ruimte laat voor onzekerheid of proportionaliteit. Het gevolg is een juridisch moeras waarin innovatie en investeringen vastlopen, precies zoals Hans Hanskamp onlangs verzuchtte.

Naar een andere balans?

De grote vraag is of deze nul-risico interpretatie houdbaar en wenselijk is. Vanuit juridisch oogpunt lijkt het antwoord voorlopig ja: het voorzorgsbeginsel en de resultaatsverplichting van de VHR zijn stevig verankerd in Europese jurisprudentie. Vanuit praktisch en bestuurlijk oogpunt wringt het echter steeds meer. Een land als Nederland, waar landbouw, industrie, natuur en bebouwing intensief door elkaar liggen, kan eenvoudigweg niet functioneren met een absolute nul-risico benadering.

Er ontstaat dus een spanning tussen het Europese recht, de nationale beleidspraktijk en de maatschappelijke realiteit. Zolang die spanning niet wordt opgelost, zullen provincies en boeren blijven worstelen met vergunningverlening. Investeringen in inovaties die emissies zouden kunnen reduceren, komen niet van de grond omdat de juridische kaders elke onzekerheid verbieden.

Concluderende samenvatting

De Vogel- en Habitatrichtlijn heeft als nobel uitgangspunt de bescherming van de natuur. In de praktijk heeft dit geleid tot een juridische interpretatie waarin elk risico, hoe klein ook, wordt uitgesloten. De rechterlijke uitspraken van zowel het Europese Hof van Justitie als de Raad van State hebben deze benadering bevestigd. Voor individuele boeren en bedrijven betekent dit dat zij aangesproken worden op een verantwoordelijkheid die zij niet kunnen dragen: de bescherming van de natuur in zijn geheel.

De oplossing ligt waarschijnlijk in programmatische en collectieve aanpakken, waarbij provincies ecologische gebiedsplannen opstellen en verantwoordelijkheid wordt gedeeld. Toch kiest het ministerie nu vaak voor individualisering via emissieplafonds en doelsturing. Dat schuurt met de kern van de VHR en levert in de praktijk vooral stilstand op.

Zolang de nul-risico logica niet ter discussie wordt gesteld of op een andere manier wordt ingevuld, zal Nederland gevangen blijven in een juridisch keurslijf dat innovatie blokkeert en het stikstofvraagstuk verergert in plaats van oplost. De uitdaging voor de komende jaren is dan ook om een weg te vinden waarin bescherming en benutting opnieuw in balans komen, zonder het beschermingsdoel van de VHR uit het oog te verliezen, maar ook zonder de samenleving te verlammen.

Addendum: Juridische onderbouwing en jurisprudentie

Om te begrijpen waarom de Vogel- en Habitatrichtlijn (VHR) in de Nederlandse praktijk neerkomt op een nul-risico benadering, is het belangrijk om enkele concrete uitspraken van zowel het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) als de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak, Afdeling) te benoemen.

1. De Waddenzee-uitspraak (HvJ-EU, C-127/02, 7 september 2004)

In de zogeheten Waddenzee-zaak legde het Hof van Justitie de basis voor de strikte toetsing onder artikel 6, lid 3, Habitatrichtlijn. Het Hof stelde:

“Een plan of project kan slechts worden toegestaan indien de bevoegde nationale instantie zekerheid heeft verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten. Dat is het geval wanneer er geen redelijke wetenschappelijke twijfel bestaat over de afwezigheid van dergelijke gevolgen.”

Met dit arrest werd het voorzorgsbeginsel expliciet verankerd in de vergunningverlening. Het Hof maakte duidelijk dat zelfs kleine onzekerheden al reden zijn om toestemming te weigeren.

2. De PAS-uitspraak (Raad van State, ECLI:NL:RVS:2019:1603, 29 mei 2019)

In deze uitspraak vernietigde de Raad van State het Programma Aanpak Stikstof (PAS). De Afdeling stelde dat het PAS onvoldoende zekerheid bood dat Natura2000-gebieden niet zouden worden aangetast, omdat het programma uitging van toekomstige maatregelen. De kernzin luidt:

“Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn verzet zich ertegen dat toestemming voor projecten wordt verleend op basis van een programmatische aanpak waarbij pas op een later moment maatregelen worden getroffen die nodig zijn om negatieve gevolgen van die projecten te voorkomen.”

Deze uitspraak was een harde bevestiging van de nul-risico lijn: alleen zekerheid vooraf is voldoende.

3. De zogenoemde “Weerijs-uitspraak” (Raad van State, ECLI:NL:RVS:2016:2927, 2 november 2016)

In deze zaak bevestigde de Raad van State dat zelfs zeer kleine deposities juridisch relevant zijn:

“Ook een toename van de stikstofdepositie van 0,01 mol/ha/jaar kan niet bij voorbaat als verwaarloosbaar worden beschouwd.”

Hiermee werd feitelijk de drempelwaarde naar nul gebracht. In latere uitspraken, waaronder die uit 2019, werd dit principe opnieuw bevestigd.

4. De latere lijn van de Raad van State (o.a. ECLI:NL:RVS:2022:3159, 2 november 2022)

De Afdeling bestuursrechtspraak bleef benadrukken dat er geen ruimte is voor een de minimis-benadering bij stikstof. Zelfs bij een extra depositie van minder dan 0,005 mol/ha/jaar is toetsing noodzakelijk. Daarmee bevestigde de Raad van State dat het voorzorgsbeginsel in Nederland strenger wordt toegepast dan in veel andere lidstaten.

Conclusie van de jurisprudentie

De combinatie van de Waddenzee-uitspraak van het HvJ-EU en de lijn van de Raad van State heeft geleid tot een juridisch kader waarin elke toename van stikstofdepositie juridisch relevant is. De Raad van State beroept zich daarbij consequent op artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en het voorzorgsbeginsel zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.

Daarmee is de huidige “nul-risico interpretatie” geen politieke keuze, maar een juridische consequentie van Europese en nationale jurisprudentie. Dit verklaart waarom individuele boeren of bedrijven vrijwel nooit op eigen kracht zekerheid kunnen bieden: de lat ligt zo hoog dat alleen programmatische of collectieve aanpakken enige juridische houdbaarheid kunnen bieden.